Teoria institucional e garantias institucionais : os direitos fundamentais e a dinâmica institucional de atualização do conteúdo jurídico

Abstract

O intento em situar o direito fundamental em um sistema de correlações inseridas em contextos supraindividuais; o aflorar histórico do aspecto funcional do direito subjetivo; a consequência do condicionamento recíproco dos direitos fundamentais originando o seu relativismo, que suscita considerações a respeito do perigo de esvaziamento e estrangulamento dos mesmos, a ameaçar sua conquista recente como direitos de realização, exige o esforço ora empreendido no sentido de dar maior consistência teórica à abordagem das dimensões objetivas reveladas na chamada parte dogmática das constituições. O caminho percorrido o foi no horizonte aberto pela teoria institucional, cuja proximidade das cristalizações da cultura como objetivações do espírito humano lhe outorgou indiscutível autoridade para este tema. Objetivaram-se, sim, os direitos fundamentais, mas dentro de uma lógica institucional de equilíbrio entre os dois momentos que lhe compõem a essência: o instituído e o instituidor, o que permite a coexistência entre dinamismo do conteúdo jurídico e a segurança a que se propõe. O resgate da maleabilidade do sistema jurídico é feito pela análise da obra de Santi Romano e adoção de uma concepção alargada do mundo jurídico, conquanto preservada a concepção estatal do direito a ancorar a certeza jurídica. O pluralismo de Romano tem sua estrutura de limitação de conteúdo remetida ao necessário delineamento estatal, o que ameniza as críticas à dinâmica institucional de atualização do conteúdo pela carência de autonomia da instituição jurídica salientada em Dworkin. A natureza aberta da interpretação constitucional permite assimilar definitivamente à parte dogmática das constituições o sentido conformador da coletividade, que a evolução jurídica lhe outorgou, sem contudo menosprezar o papel essencial do indivíduo em imprimir vida à sua despersonalização. Neste contexto aberto de construção de conteúdo, de que a conquista histórica da democracia substancial não abre mão, erige-se, como fundamental, a precisão de pautas estabilizadoras da evolução jurídica. A análise conceituai da instituição revela a natureza de tais pautas mediante a absorção de um equilíbrio de influências dos componentes institucionais conservador e inovador para o alcance de um índice de conduta sobre o qual concordem dinâmico e estático. As garantias institucionais revelaram-se aptas a desempenhar a função de instrumentos dogmáticos da razão institucional aplicada à evolução de conteúdo dos direitos fundamentais. Para tanto, tiveram sua definição corrigida pela bagagem conceituai de instituição, trazida principalmente de Graham Sumner, e foram tolhidos os excessos próprios de Schmitt mediante a análise de sua obra fundamental sobre o tema, e as contribuições de Hãberle, Lourau, Hauriou, dentre outros. Coube, pois, à teoria das garantias institucionais, a tarefa de organizar a objetividade jurídica para a delimitação dos seus núcleos essenciais. Elucida as duas faces do fenômeno jurídico mediante conciliação da objetividade e da subjetividade, influenciando e sendo influenciada pela interpretação constitucional, na medida em que dota de circunspecção a transformação dos institutos que visa proteger.