A prescrição retroativa, na súmula 146 e na nova redação do parágrafo único do artigo 110 do código penal brasileiro, dada pela lei 6.416/77

Abstract

Estudamos, neste trabalho, a Súmula 146, do Supremo Tribunal Federal, construção jurisprudencial devida ao pensamento de Nelson Hungria. Com o seu prestígio científico e sua poderosa dialética, Nelson Hungria conseguiu influenciar seus contemporâneos e edificar a chamada teoria brasileira da prescrição— (prescrição da ação penal regulada retroativamente pela pena fixada na sentença da qual a acusação não apela). Mas esta teoria não tem rigor científico e as idéias do Ministro Luiz Gallotti, opostas às de Hungria, são bem mais convincentes. Apresentamos, no trabalho, em prol da tese Gallotti, um novo argumento, a análise dos artigos 336, § único e 337 do Código de Processo Penal, os quase, de modo claro, repelem a prescrição retroativa. Inobstante, vingou a tese Hungria e a jurisprudência de nosso país a ampliou, criando as chamadas "conseqüências lógicas do enunciado da Súmula". O conjunto, Súmula 146 e conseqüências logicas, golpeiou violentamente a repressão criminal, que, segundo o jurista Heleno Cláudio Fragoso, transformou-se "numa autêntica osteomalacia" . A prescrição penal atualmente é regida pela lei 6.416/ /77, que adotou a Súmula 146 quase todas as suas conseqüências lógicas. Assinalamos, na dissertação, os graves defeitos, em matéria de prescrição, da lei 6.416/77, cujos autores esqueceram a advertência de Vitor Nunes Leal, para quem a elaboração da lei é um "acondicionamento de materiais explosivos". A nova regulamentação legal brasileira da prescrição / criminal não se harmoniza com os princípios universais reitores da matéria. Os juristas brasileiros. Professores Paulo José da Costa Júnior e Basileu Garcia, demonstraram irrefutavelmente a ilogicidade da Lei 6.416/77, em tema de prescrição. Esta lei considera como da prescrição da pena um espaço de tempo que concerne ainda à prescrição da ação. Por outro Lado, de acordo com esta Lei, o Estado renuncia à execução de uma pena ainda não definitivamente fixada. Ora, a execução da condenação ocorre somente quando a pena é definitivamente imposta, quando ela tem a autoridade da coisa julgada. O contra-senso é evidente. Cremos, também, haver demonstrado a parcial inconstitucionalidade da nova redação ora enfocada (§§ l9 e 29 do art. 1.10 do CP). Com efeito, em determinados casos, por considerar, erroneamente, como da prescrição da pena, um espaço de tempo que, sem dúvida, relaciona-se ainda com a prescrição dá ação, a nova lei faz o acusado, suportar, parcialmente, as conseqüências de uma condenação, sem que a instância superior possa julgar o mérito de sua apelação. E onde fica a amplitude de defesa no que’ tange ao duplo grau de jurisdição? Concluímos o trabalho, apoiando, em matéria de prescrição, o Código Penal de 1.969, revogado, cujo legislador havia inserido um salutar "daí por diante" que rechaçava a Súmula 146.